关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题,除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外,还有专门适用于授权立法权一些理论,当然,在大多数国家行政立法权就是授权立法权,因为在这些国家只有授权立法,没有职权立法。
(一)禁止授权立法原理
禁止授权立法原理(doctrineagainstdelegationoflegislativepower)也可以译为“反对授权立法原理”,是美国法院在司法判例中形成的一种关于授权立法的理论或者原则。这个理论字面意思是禁止或反对授权立法,倒是和它的理论基础或理论渊源是一致的,禁止授权立法原理的基础就是近代的社会契约论。洛克对此有经典一般的论述:“这种立法权不仅是国家的最高权力,而且一旦共同体把它交到某些人手里,它就是神圣的和不可改变的。如果没有得到公众选举和委派的立法机关的批准,其他任何人的任何命令,无论采取什么形式,无论得到什么权力的支持,都不能具有法律效力和强制性。因为,如果没有这个最高权力,法律就不可能具有成为法律的绝对必要条件,即社会的同意。除了基于人们的同意和基于人们授予的权威,任何人都无权对社会制定法律。”“立法机关不能把制定法律的权力转让给其他任何人。既然立法权只是来自于人民的一种委托权力,拥有那种权力的人就不能把它转给其他人。只有人民才能通过组成立法机关和指定形使立法权的人,决定国家的形式。当人民表示‘愿意服从规定,接受那些人所制定的和采取那些形式的法律的支配’时,谁也不能声称其他人可以替他们制定法律。他们选出一些人,授权那些人为他们制定法律;除了那些人制定的法律外,他们不受其他任何法律的约束。”禁止授权立法原理要求行政机关决定给予私人的制裁或强制性控制,必须得到立法机关的授权,授权的方式是制定控制行政行为的规则。立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可以理解的原则”,以指引行政权力的行使。相应地,个人进而享有抵制未经授权之政府侵权行为的权利。然而,假如允许立法机关将其立法权像批发商品一样地授予行政机关,那么,这些原则的所有实际意义会被剥夺殆尽,在相互冲突的社会政策之间的选择会由非民选的行政官员作出。况且,对行政机关缺乏真正意义上的制定法控制,会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障:立法机关无法对所有行政行为实行持续的监督;法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下,就没有可以用来衡量行政权力主张的标准。
但是,由于社会的需要以及立法机关不可能详尽制定所有的法律,法院也不可能全面禁止立法机关授予行政机关立法权。为了维持传统的理论,法院最初认为授权法中授予行政机关的权力,只是确定法律实施的情况,或者补充法律所未规定的细节,不是立法权力,最低限度不是专属的立法权力。如一八一三年的布里格奥罗拉货船案,法院在判决中认为,总统只是根据法律中的规定,确定恢复已停止适用的法律的事实是否存在,没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明,实际上是肯定委任立法。法院在一八九二年的菲尔德诉克拉克案的判决中声称:“国会不能授予立法权于总统是一个得到普遍承认的原则,是维持宪法规定的*制度不被破坏所必需的原则。”但是法院认为该案所涉及的一八九零年的法律不违反宪法规定的分权原则,法律没有授予总统立法权力。总统没有制定法律,只是执行法律中的规定,这种自由裁量是行政权的自由裁量,不是行使立法权的自由裁量。法院的观点后来发生了转变,认为只要在委任立法权力的法律中,规定有限制行政机关行使权力的明确的标准,这样的授权不违背分权原则。在一九三五年最高法院关于巴拿马案和谢克特案的判决中,认为国会在一九三三年通过工业复兴法委托总统行使的权力违反宪法,因为法律仅仅规定授予总统的权力,没有规定行使权力的适当标准,是完全没有限制的授权,授权无效。一九八九年,最高法院在一个案件中,仍然认为委任立法的权力必须受到限制,不是受到某种标准的限制,而是受到某种可以理解的原则(intelligibleprinciple)的限制。可理解的原则是一个意义非常广泛的概念,法律中规定的任何标准,不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准,如果有表示目的和政策的规定,也是一个可理解的原则,足以使委任立法的法律合法成立。然而从一九三五年以后,除涉及人身自由等问题外,法院从未严格检查授权法中的标准或原则。美国联邦国会由于委任立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次,州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时,联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时,往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清,弹性太大,不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款,行政机关行使权力必须符合公共利益,授权法中以公共利益作为标准,等于没有规定标准。由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满,包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理,以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围,宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”
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