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中华帝国1908_冷夕【完结】(99)

  一般来讲,大陆法系具有以下特点:①明确立法与司法的分工,强调成文法典的权威性。强调立法是议会的权限,法官只能适用法律,决案必须援引制定法,不能以判例作为依据。②比较强调国家的干预和法制的统一,尤其在程序法上如此。例如,许多法律行为需要国家的鉴证、登记,检察机关垄断公诉权,庭审时采取审问制,以及法院的体系统一,等等。③重视法律的理论概括,强调法典总则部分的作用,这是罗马法的一种传统。④注重法典的体系排列,讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。

  但由于中华帝国是首次建立具有近代资本主义特点的法律体系,许多法律并不完备,也就不能完全按照大陆法系的要求进行审案,所以,又引入了海洋法系的一些原则:那就是在成文法的基础上,判例也就有法律效力,法官在决案时,可以引用判例作为依据,除非该判例为皇帝、国会或大理院所废除。

  与《大清律例》相比,《中华帝国刑法典》具有以下特点:

  1.反对比附援引,主张罪刑法定。主持修律的大理院院长沈家本提出:“一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引”。在提出反对比附的理由时,他对比附援引的弊端进行了精辟透彻的法理分析,指出比附有三个弊端:第一,“司法之审判官得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直立法官矣。司法、立法混而为一,非立宪国之所宜有也。”第二,“法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为。若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽授类似之罚,是何异以机杀人也。”第三,“人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例,科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。”这一思想在《中华帝国刑法典》第10条中得到了具体体现。该条规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”草案对此还特别说明:“本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立,即刑律不准比附援引之大原则也。”罪刑法定原则被公认为近现代刑法典的基石。《中华帝国刑法典》破天荒地确认本质上具有限制国家刑罚权属性的罪刑法定原则,可以说是中国历史上的创举。

  2.反对酷刑,废除肉刑,提倡慎刑,主张刑罚人道主义。沈家本主张“刑法之当改重为轻”为“今日仁政之要务”。沈家本对古今中外死刑作了通盘的考察,他指出:“中国刑法,周时大辟二百,至汉武帝时多至四百九条,当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死罪八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条,比古死刑殆除其半,刑法号为得中。国朝之律,沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条,又杂犯绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯,他项又随时增加,计现行律例内,死罪凡八百四十余条,较之顺治年间增十之七、八,不惟为外人所骇闻,即中国数千年来,亦未有若斯之繁且重者也。”而“欧美日本各国死刑,从前极为惨虐,近日则日从轻减,大约少则止数项,多亦不过二、三十项。”“盖西国从前刑法,较中国尤为惨酷,近百数十来,经律学家几经讨论,逐渐改而从轻,政治日臻完善。”他特别奏请将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为徒流。“此数项罪犯,在各国仅处惩役禁锢之刑。”而“中国现行律例不分戏、误、擅杀,皆照斗杀拟绞监候,秋审缓决一次,即准减流,其重者,缓决三次减流。盖虽名为绞罪,不过虚拟死罪之名,多费秋审一番文牍而已。现当综核名实,并省繁重之际,与其空拟以绞徒事虚文,何如径改为流俾归简易?……拟请嗣后戏杀改为徒罪,……误杀、擅杀……现律应拟绞候者,一律改为流罪。”使刑罚“总期由重而轻,与各国无大悬绝”。他主张“死刑惟一说”。他指出:“夫刑至于死,生命断绝,亦至惨矣。若犹以为轻,而更议其重,将必以一死为未足而淫刑以逞,车裂、菹醢、炮烙、铁梳种种惨毒之为,有加无已,极其残忍之性,互所底止?而死刑不可再分轻重,其理由大可研求矣。”在奏折中力主废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑,代之以枪决。沈家本不仅主张死刑惟一说,而且主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁绝犯罪,收效甚微,意欲用肉刑去警戒他人,则更属非理。他认为,刺字“在立法之意,原欲使莠民知耻,庶几悔过而迁善。讵知习于为非者,适予以标识,助其凶横;而偶罹法网者,则黥刺一膺,终身眀辱,有过无由自新也。”正是由于沈家本的推动,野蛮残酷、违反人道的肉刑才最终从中国刑律上被永远废止了。

  3.反对刑罚报复主义,主张刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯。在沈家本看来,“刑法乃国家惩戒之具,非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重,是不过私人报复之心,而绝非国家惩戒之意。”根据这一刑法思想,沈家本在修订刑律的同时提出了改良监狱的问题,他认为,“刑罚与监狱相为表里”,“设狱之宗旨,非以苦人辱人,将以感化人也。”他在《实行改良监狱注意四事折》中提出了根据教化主义的刑罚思想,提出了改良监狱的完整方案,提倡改建新式监狱,博采各国新规编定监狱章程,借监狱之地,施教诲之方,以感化人为设狱的宗旨,对少年犯改用惩治处分。他还组织编译了各国监狱法,聘请了日本监狱法学者小河滋次郎起草了中国第一部监狱法,产生了重大的影响。


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